总之，在系统内存在二元对立符码的条件下，系统将所有以自身符码为导向的行为识别为自己的沟通，并对其他沟通都加以排斥。

一方面，如果将宪法渊源视为立宪或者修宪者在进行宪法创制和宪法修改时可加以采用、提炼的素材和原料，那将使宪法渊源失去法律上的规范意义，对于以规范处理为主要任务的法学研究而言无甚价值，即使是从立法(宪)政策学出发，实践中的宪法创制与修改活动频度也远远低于普通立法的创制和修改，宪法渊源的实践价值亦甚为有限。就目前来看，也鲜有学者从本体论视角界定法律渊源。

①笔者认为学界对这一概念的重要性或许存疑，在教材中将宪法渊源列入宪法学基本理论部分也许是参考法理学教材中对法的渊源这一范畴的处理，对于宪法渊源概念本身是否具有特殊性并未做深入的思考。就近来出现的对主流学说的辩护而言，比如有学者认为，法律渊源是指有‘有效力的法律表现形式，这在国际上是有共识的。因此，与合宪性审查相同，法律解释合宪与否的判断亦只能依据拥有最高法效力的宪法才能作出。从具有代表性的西方法学著述来看，多数学者都是从适用论的视角出发理解法律渊源的，正如学者所言：我们注意到，西方法学家很少自己声明站在什么立场上表述法源，但他们大多都自觉或不自觉地站在司法立场上理解法源概念，起码多数法学家比较关注对司法问题的研究却是个不争的事实。也就是说，虽然宪法价值对于普通法律具有辐射效应，也不意味着法院在解释普通法律时均应考虑宪法的规定和精神，而仅仅是在立法规定不明确时，比如不确定法律概念、裁量空间、一般条款，才求助于宪法指引其具体化。

(24)[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源》，马驰译，中国政法大学出版社2011年版，第105-106页。(27)参见马克思主义理论研究和建设工程重点教材编写组：《法理学》，高等教育出版社、人民教育出版社2020年版，第95页。所以，宪法本质上就是人权之法，充分有效保障人权离不开宪法。

 宪法就是一张写着人民权利的纸——出自《列宁选集》《两次会战之间》一文 文中列宁在揭露沙皇政权实行虚伪立宪欺骗愚弄人民时写道：宪法就是一张写着人民权利的纸。这种体制的调整有助于促进人民权利从纸面上转化到现实中。在这种权利保护理念指引之下，以《魏玛宪法》和《苏俄宪法》为标志的现代宪法进一步拓宽了公民权利的范围，从以传统的生命、自由和财产为代表的自由权到以社会保障权和受教育权为代表的社会权，从国家对公民权利的尊重和保护到国家在必要的时候对公民施以援手，这些都是权利保护理念在具体制度层面的具体体现。宪法本质上是一部保障人权之法，普通法律应遵循这一价值理念，方可保证立法的良善性，所以我们还必须在提高立法质量上下功夫。

在法国，人们认为不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。2000年的《立法法》、2004年全国人大常委会法工委成立的法规审查备案室、2006年的《各级人民代表大会常务委员会监督法》等，逐步完善了我国的宪法监督制度。

宪法中公民权利的实现一般需要如下途径：一是加强立法，通过立法贯彻宪法的人权保障理念。时至今日，这句话已逾百年，成为宪法学中的一句经典名言，经典之处就在于其深刻的宪法内涵与价值，它回答了宪法存在的历史正当性与合法性基础问题。对公权力的规范限制一般有两种途径：一是通过公民权利限制公权力，如公民通过行使对国家事务管理的参与权、选举权、罢免权，言论、出版、结社、集会、游行示威自由，以及控告、监督申诉等权利，来实现对公权力的制约。后来《人权宣言》成了法国历部宪法的序言。

就该条款的实施状况来看，近几年出现的一些冤假错案反映出侦查、起诉和审判三权之间运行的现状：过于强调配合而忽视了必要程度的制约，这对人权的保障是十分不利的，冤假错案中当事人的遭遇已经充分说明了这一问题。宪法为国家权力的运行提供了指引，使其更好地服务于人权保护的目的。宪法中人权和公民权利的规定意味着国家的人权保护义务，国家不但要尊重和保护公民的基本权利，同时也要为人民权利的实现不断地创造条件，以满足、确保权利的实现以及从整体上促进保障人民权利。所以，规范和限制国家权力的运行，强调权力之间的制约，是宪法发挥人权保障功能的关键

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）第23条明确，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持，以此确认妇女在生育中的自由和主导权，但这不是宪法保护母亲的全部含义。家因自由而解体，却并不因此排除家原则所内含的‘慈孝的义务，就此而言，自由原则是对家原则的否定性补充，而非替代。

在财产领域则力图避免完全的个人主义化，避免财产化，并以此来维护子女的权益。2017年修订的《母婴保健法》规定了保障母亲和婴儿的健康。

在讨论宪法家庭条款时，本文聚焦《宪法》第49条，即狭义的宪法家庭条款。民法学说与立法将家庭视为道德和法律的共同体：夫妻对彼此、父母对未成年子女、子女在继承遗产范围内对父母的债务，都是当然的连带责任人。当然，以家庭条款的亲情逻辑限制妇女的情形较少，更常见的是出于保护妻子的需要限制丈夫的离婚自由，这自古以来都是中国婚姻法所要解决的问题，从古代的三不去到现代婚姻法对男性在某些情形下禁止离婚的规定，以及未进入法条但法院对前贫穷后富贵男性离婚行为事实上的限制都说明了这一点。也有学者以离婚诉讼中的房产分割为分析对象发现，中国的离婚实践正经历着从家庭主义向个人主义的线性转变，新的婚姻法立法和实践越来越强调对个人财产的保护。由此五四宪法仅需确认社会层面家庭革命、性别革命之成果即可，家庭条款从总纲降维，被置于具体的公民基本权利章节中，此后宪法家庭条款都位于公民基本权利义务的章节之中。司法实践中有两个扩展：第一，不仅在抚养安排上考虑子女意见，在父母是否离婚上也要考虑子女的意见。

再如北京市第二中级人民法院明确指出，婚生女年幼需要和谐稳定的家庭环境，因此希望双方为子女的健康成长考虑，妥善解决家庭问题。如在云南李昌奎案件中，云南省高级人民法院曾在二审中以该案属于邻里纠纷为由改判死缓——邻里是家的扩展。

在刑法领域，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条对盗窃家庭成员或近亲属财物采取从宽立场，接续了传统中国的家庭伦理。婚姻法学者认为，公民结婚的权利是由《宪法》所保障的，一方或双方患有疾病时是否选择结婚仅仅牵涉到私人利益，国家并无理由施加干预，将此类情形从无效婚姻改为可撤销婚姻，体现了真正的婚姻自由。

另一方面反对婚姻自由带来的散漫，陕甘宁边区婚姻立法规定的是自愿而非自由。从教义学的角度来说，婚姻自主是这一条的主题词，婚姻自由和各种干涉婚姻自由的行为，都是用来解释婚姻自主权的。

第二，父母离婚除了考虑未成年子女的意见外，有时候也要考虑成年子女的意见。社会制度的实质就是迫使人们去做本来不愿意做的事情，婚姻制度使得生理抚育上的单系性，制度化为基于分工合作而形成的双系抚育。这在某种程度上支持和延续法院在诉讼离婚中的做法，离婚诉讼中一审倾向于判决不离，二审倾向于判决离婚，只不过由过去的六个月延长到一年。在宪法家庭规范中，妇女也有多重身份：作为婚姻自由主体的妇女，作为家庭成员的妻子以及作为子女养育者的母亲。

根据《婚姻登记条例》第6条规定，单身男女到达到法定婚龄且没有禁止结婚的亲属关系和疾病的前提下，民政部门只需要确认双方自愿就可以颁发结婚证。今天，婚姻中的妇女仍有可能在男孩偏好的家庭压力下被束缚于生育的重负中。

因此，宪法规定的母亲受国家保护，除了保护生育子女的母亲外，也致力于保护家庭成员的母亲，以维持家庭秩序。法院在调解时不是仅从个人自由的角度予以解释，没有婚姻可以建立在强迫的基础上……但是，婚姻又是非常严肃的事情：法院不可能在一方当事人一提出离婚请求就草率地判决准予离婚。

国家提倡和推行计划生育。有学者主张借用合同理论实现身份法与财产法的融合，其实质仍是从个人权益保护的角度展开。

从理论上来说，婚姻自由是婚姻和家庭的基础，但是宪法将婚姻自由放在最后一款，且只从反面进行规定，这是否意味着婚姻自由并非第49条家庭条款的前提基础？其实，第49条是层层递进的，除第1款的总括性规定外，第2、3款涉及家庭内部关系，第4款是对弱势群体的保护。法律认定的离婚情形大多是过错行为，如《民法典》第1079条规定的重婚、出轨、家暴、恶习、感情不和分居等，准确来说只有一款是完全以感情为基础而不考虑过错的，即感情不和分居满两年的情形。在中国人的价值体系中，破坏生育是最大的犯罪，生儿育女的本能既是老百姓渡过苦难、抵消平凡生活带来的困倦的关键，也是中华民族生生不息的源泉。笔者通过研究发现，在对宪法家庭条款的打包式解读中，保护家庭与保护妇女被混淆，研究者更偏爱从家庭中的个人权利角度出发思考婚姻，而忽视了社会关系的视角和家庭思维，这种隐秘的个人主义进路与资本主义的基本假设有合流之势。

已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。《宪法》第49条第1款提及的母亲并未排除继母、养母，这一点其实也可以从婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护的规定顺序中看出，母亲是放在家庭之后的，母亲是家庭生成的——可以是自然的生育、也可以是法律拟制，而不仅仅是由生育行为产生的自然关系。

还需说明的是，婚姻不一定从刚开始就有完整的合意，可能在生活的某一时刻产生感情，从而也就符合了婚姻的实质要件，因此，买卖婚姻并非当然无效。尽管1994年后法律不承认事实婚姻关系，但实践中仍会认定双方的夫妻关系，并以婚姻关系来理解男女双方的权利义务。

） 进入 邵六益 的专栏 进入专题： 家庭关系 婚姻 。在20多年后的今天，除了大城市外，这种状况也没有发生太多改变。